[27] (一)解释权能:发现法律中的法 行政制规权首先是一种解释权,旨在解释法律或立法者的命令,以明确、细化或者补充法律的内容,从而使法律或者立法者的意图得以生效或者执行。
最后,笔者也期待本研究有助于民族法制研究方法的优化。《立法法》75条第2款规定:自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点,对法律和行政法规的规定作出变通规定,可见在形式上,是否存在变通的成分似乎亦可作为区分自治立法权和一般地方立法权的标准。
第82条第1款规定:省、自治区、直辖市和设区的市、自治州人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。第一,正确认识自治州立法权结构调整的策略意图。因此,这里伪自治权的提法仅为表述方便,与价值判断无涉,故文中表述均以引号标注。但若这一前提无法实现,我们不妨反其道而行之——以实践为导向,周延地勾勒出自治州一般地方立法权和自治立法权关系的框架,并基于相关理论和规范的支撑实现对问题的逐一破解。刘锦森:《自治州的自治条例、单行条例与地方性法规之区别》,载《新疆人大(汉文)》2016年第1期。
[48]虽然巴马盘阳河位于广西壮族自治区这一民族自治地方境内,且其流域涉及巴马瑶族自治县等民族自治地方,但最终仍选择以地方性法规的形式出台,这就在相当程度上契合了前述理论。[8]可见,虽然形式上两种立法权对应立法范围的规范表述不同,但只是表述的内容为了与制度设计的‘形象需要相一致而已。[49]主要体现为对城乡建设与管理等等规范术语的从严解释倾向,详见郑毅:《对我国立法法修改后若干疑难问题的诠释与回应》,载《政治与法律》2016年第1期。
[46]但由于行政协议在现代行政法谱系上的定位尚存争议,因此其在实践中主要通过各地方分别立法的方式间接实现法制软着陆。参见[法]米歇尔·福柯:《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,生活·读书·新知三联书店2014年第4版,第275页译者后记。(三)补充:自治县既有单行条例与其所隶属自治州对立法形式的选择 在我国既有的120自治县中,有19个隶属于自治州,占自治县总数的15.8%。第二,在实践中,虽然存在立法权选择适用的瑕疵,但这些错位的单行条例长期以来已经在特定自治州内部就X事项构建了相应的规范体系并全面渗透进X事项在该自治州法制运行的方方面面,在新规范秩序尚未建立的情况下贸然将其推翻,将对自治州法治建设全局造成消极影响。
《立法法》显然采取了上帝的归上帝,凯撒的归凯撒策略——属于一般地方立法权的事项,必须接受中央立法的全方面规制与调控(如72条第1款要求地方性法规不同宪法、法律、行政法规相抵触),而属于自治立法权的事项则在基本原则的控制下基于当地民族的政治、经济和文化特点享有充分的自主空间,进而建立起国家法制统一与自治州自治权充分行使的双赢格局。第二,一般地方立法的协同制定。
对此,十八届四中全会明确提出民族问题和涉及民族因素的社会问题二分法,前者依然要求对属于政治的民族问题保持高度的敏感性,而后者则要求对属于法律的涉民族因素问题依法妥善处置。若自治州选择行使自治立法权,则涉及上下级民族自治地方均履行自治权的情形。在本文开篇的《酉水河流域保护条例》事例中,恩施州人大最终决定采取地方性法规的形式即为此种协同的典型体现。第二,自治县既有立法仅涉情形③的自治立法事项或情形①中的实质结合事项。
综上,自治州人大立法权的待区分样本包括自治法规、变通执行和停止执行三类。仅属自治立法权的事项可结合本民族内部事务诠释的理论标准、《民族区域自治法》教义学分析的规范标准以及具体变通和停止路径的形式标准综合分析。[28]这种双重属性特征的规范依据在于由《宪法》第115条衍生出的《民族区域自治法》第4条,政策渊源则可追溯至1981年6月27日中国共产党第十一届中央委员会第六次全体会议通过的《关于建国以来党的若干历史问题的决议》中保障各少数民族地区根据本地实际情况贯彻执行当和国家政策的自主权的表述。第三,更为根本的问题在于,既有的大多数自治州单行条例属于情形②以及情形①中的形式重合范畴,单行条例制定权滥用实为个中关键[62]——与其说在自治州获得一般地方立法权之后,其自治立法权在适用范围上必然出现萎缩,毋宁说这一趋势恰恰反映了《立法法》对自治州单行条例长期以来越位立法问题的拨乱反正,促使自治州不同的立法需求通过对应的立法权途径合法、合理、有序地释放,并未收紧自治州立法范围和权能,更不能简单视作一般地方立法权对自治立法权的侵蚀或僭越。
[26]至于具体的选择适用标准,将在下文对情形①形式重合的部分进行探讨。这仍属前文所论及的大自治与小自治关系问题中上级地方政府履行一般事权而下级民族自治地方政府履行自治权的情形。
[57]当然,理论上仍可提出该情形的解决方案。全国人大常委会2006年和2015年两次执法检查的报告则围绕各级各地具体贯彻落实的问题,对规范本身的反思不足。
[59]2015年12月19-20日,笔者出席在中南民族大学法学院召开的《立法法》修改与民族立法学术研讨会暨2015年湖北省法学会民族法学研究会年会过程中,有数位学者表达了类似的忧虑。除立法目标和实际情况两个因素外,自治州人大对立法权形式的选择还受到其他因素的制约。[17]其中,环境保护和历史文化保护的内涵和范围相对明确,而城乡建设管理相对模糊的边界则存在诱发扩大解释的风险。事务则泛指特指属于本行政区域的具体管理事项。[8]这本是钱钟书对文化一词内涵的评价。第三,在规范上,虽然《立法法》对该问题未作直接规定,但不溯及既往的原则却得到了淋漓尽致的体现。
第三,回到国家顶层设计层面,在全面推进依法治国的过程中,自治州立法权双核化是对十八届四中全会依法妥善处置涉及民族、宗教等因素的社会问题的回应。随后,2014年底中共中央和国务院联合下发的《关于加强和改进新形势下民族工作的意见》进一步指出:要依法妥善处理涉及民族因素的问题,坚持在法律范围内、法治轨道上处理涉及民族因素的问题,不能把涉及少数民族群众的民事和刑事问题归结为民族问题,不能把发生在民族地区的一般矛盾纠纷简单归结为民族问题。
[42]郑毅:《论民族自治地方变通权条款的规范结构》,载《政治与法律》2017年第2期。《民族区域自治法》的27项自治权的范围尚有进一步补充和扩容的可能,其重点在于《民族区域自治法》第六章所规定的上级国家机关的职责。
但作为替代方案,可能的法制路径有三。[43]如承载着彝族撒尼人的经典传说——长诗《阿诗玛》(后被改编为同名电影),根据撒尼人民间音乐《圈圈舞》改编而成的经典歌曲《远方的客人请你留下来》等,均为附加于石林的重要文化元素。
二是在实践基础上,《民族区域自治法》4条第2款自治州的自治机关行使下设区、县的市的地方国家机关的职权,同时行使自治权的规定导致许多一般性的立法事项一旦被嵌入自治州的实践环境,便会不可避免地晕染或多或少的民族因素。[4]由此,同为石林保护问题,却出现市县两级立法主体分别以一般地方立法和自治立法同时规制的情形,进而诱发了立法权限争议。[32]许崇德教授即认为《共同纲领》具有宪法性,参见许崇德:《中华人民共和国宪法史》,福建人民出版社2005年版,第45-46页。一是在理论基础上,民族区域自治本身就是民族性与地域性的结合体,而地域性又恰是一般地方立法权被引入这一选择难题的核心路径。
因而在核心立场上,应以维护自治区自治立法的法安性为主:一方面,对上级自治立法范围缺失或过于抽象不利于实际实施的,自治州可根据《立法法》第73条第1款(一)的规定以一般地方立法权补充之。而根据《立法法》75条第1款,自治州自治法规的制定则须依照当地民族的政治、经济和文化的特点。
本文之所以选择侧重于规范释义学的进路,也意在助力传统民族法制研究方法的纠偏。对民族自治地方而言,这种协调在城乡建设与管理、历史文化保护和环境保护三个方面均可呈现,亦能基于规范属性的一致而满足自治州-设区的市的协同需求。
不过,虽然选择了一般地方立法权,但该《条例》并未忽视其因处民族地区而无法回避的彰显民族元素的立法使命,其第61条对尊重当地民族习惯的原则性规定恰好实现了一般地方立法权对民族性元素的形式兼容。[35]因此,在基于上级国家机关职责反推自治权畛域的过程中,《民族区域自治法》第六章和《规定》应同时兼顾。
理论和逻辑上,两种立法权的本质区别应集中呈现于立法事项的差异:根据《立法法》72条第2款和第5款,自治州的地方性法规须基于本行政区域的具体情况和实际需要。[51]那么,在自治州立法权结构二元化的新情况下,对该问题是否应全面纠正呢? 笔者以为不然。因此,对于跨行政区域事项而言,自治州只能选择一般地方立法权的方式实现与其他地方的协同,而这也就同时窒息了自治州就X事项对法律、行政法规进行变通的制度空间。[40] (图略) (图三) 3.形式基础:立法变通权的出场 综合运用前述理论基础和规范基础,最多只能确定自治州行使自治立法权的可能性,并不能完全窒息一般地方立法权的适用空间,但是当特定立法权的行使涉及变通时,则必然超出一般地方立法权的权能,而只能采取自治立法权的方式实现,[41]这主要由自治州具有的立法变通权类型所决定。
[66]这显然与自治州立法权的改革具有相当的契合性。(三)申论:破题思路的转换及其逻辑构建 前述在理论和实践中构建逻辑通路,近似于埃利希(Eugen Ehrlich)提出的对事实问题作出的裁决实际上是将待决事实涵涉到一个法律命题之下的判断,[16]其前提乃是先在的法律命题的明确性。
[27]其规范内涵的诠释逻辑始于民族区域自治民族+地域的双重属性。[57]而随着《立法法》的修改与正式颁行,未来出现这种错位情形的可能性亦几近为零。
三是省级人大常委会由于民族问题的传统敏感性而对所谓处理不当的政治责任的担忧。[6]第三,根据《立法法》98条(二)、(三),自治州的地方性法规和自治法规均由其所在的省、自治区人大常委会报全国人大常委会和国务院备案,同样无任何区别。
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